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Los compliance programs creados y adoptados por las empresas han despertado intensos debates, ya que para algunos, estos compliance programs pueden excluir a las empresas de una eventual responsabilidad penal en cuanto al defecto de organización, desde el punto de vista de la culpabilidad aplicable a las personas jurídicas.

El autor como Gómez-Jara Díez en su obra “Prototipo del riesgo permitido es la conducción automovilística observando todas las reglas del tráfico viario”, consideran que mas allá de que la empresa se ajuste a los compliance programs, ya estaría estaba cubierta por el riesgo permitido, dejando claro que:

“en cualquier caso, se trata de determinar si, en función del uso que la empresa ha efectuado de su capacidad auto organizativa, ésta ha generado un determinado riesgo empresarial que se ha terminado realizando en el concreto resultado lesivo producido.

Según sostiene Roxin, habrá que entender por riesgo permitido: «una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) está permitida y por ello, a diferencia de las causas de justificación, excluye ya la imputación al tipo objetivo”.

Asi las cosas la implementación de los compliance programs, permite que la persona jurídica mantenga el riesgo “permitido” de su actividad en el marco provisto por el ordenamiento jurídico sin llegar por ello a un juicio de reproche por su conducta dentro del ámbito de la culpabilidad.

El Tribunal Supremo Español, en la sentencia del 29 de febrero de 2016 (ponente: José Manuel Maza Martín), establece que:

“Y ello, más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión que podrían dar lugar, en efecto, a la concurrencia de la eximente en ese precepto expresamente prevista, de naturaleza discutible en cuanto relacionada con la exclusión de la culpabilidad, lo que parece incorrecto, con la concurrencia de una causa de justificación o, más bien, con el tipo objetivo, lo que sería quizás lo más adecuado, puesto que la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física”.

El criterio del Tribunal Supremo Español indica pues que la eximente habría de situarse más bien, en las proximidades de una “excusa absolutoria”, vinculada a la punibilidad y no como una exclusión de la responsabilidad penal por la presencia de compliance programs dentro de la empresa.

El anterior criterio se encuentra reforzado en la Circular 1/2016, donde se afirma que:

“…si se considera que el fundamento de la imputación de la persona jurídica reside en la defectuosa organización, la presencia de un plan de cumplimiento normativo diligentemente implementado acreditaría una correcta organización, con lo cual desaparecería un elemento del tipo, bien la parte subjetiva, bien la parte objetiva.

No se trataría, en puridad, de una circunstancia eximente, que remitiría a una conducta antijurídica o que no le fuera personalmente imputable, sino de que, adoptadas con anterioridad a la comisión del delito las oportunas medidas de prevención, no concurrirá un elemento básico del hecho típico (tipo objetivo) o en todo caso, faltaría un elemento del tipo subjetivo, el dolo o la culpa, es decir, la tipicidad subjetiva.”

Autor: Alberto Jurado aljurado.com