En los aparatos organizados de poder el subordinado que ejecuta el hecho delictivo cumpliendo una orden del superior jerárquico debería quedar exento de responsabilidad criminal.
Esto encuentra su justificación basados en la consideración de que el delito es concebido por los individuos ubicados en la cumbre de la organización, que emiten una mandato a los intermedios para que la comuniquen a los subordinados y que éstos finalmente la ejecuten.
Lo anterior genera como consecuencia que la responsabilidad criminal recaiga en quienes ocupan los sitios menores en la organización, debido a que son los que materializan el delito, mientras que los altos cargos directivos, pese a que lo trazaron y lo planearon, resultan difíciles de criminalizar.
Esta situación en la actualidad la ha planteado la doctrina de manera contraria, es decir, el esfuerzo debe hacerse para responsabilizar a las personas que están situadas en los cargos superiores a los que materializan el delito proveniente de una orden.
Por tanto, en lugar de imputar a los subordinados, la responsabilidad debe establecerse hacia arriba.
En ese estado la cuestión versa sobre si podría imputársele responsabilidad penal a título de partícipe a los mandos intermedios que se limitan a transmitir la orden emitida por los directivos a los subordinados que finalmente la ejecutan.
A pesar de lo anterior, no existe unanimidad respecto de este tipo de participante del delito, es aceptada la consideración que el mando intermedio que trasmite la orden a otro subordinado debe responder como autor y que entonces deben explorarse las posibilidades de la coautoría, con los directores de la organización o, en fin, sancionar a título de participación.
Los aparatos de poder y la criminalidad de empresa, coinciden en pluralidad de sujetos activos, estructuras organizadas jerárquicamente con división de trabajo, el aparato debe funcionar de manera automática, esto es, como una máquina, los subordinados ejecutores son sujetos fungibles.
Sin embargo los aparatos organizados de poder que están al margen de la ley los aparatos organizados de poder y la criminalidad de empresa concuerdan en que ambos están compuestas por una pluralidad de sujetos activos, que mantienen una estructura organizada jerárquicamente y con división de funciones, que los subordinados son reemplazables y que las grandes empresas funcionan automáticamente porque los procesos de producción están formalizados.
Pese a estas semejanzas hay una característica que la empresa no comparte con los aparatos organizados de poder, en concreto, los aparatos organizados de poder deben funcionar al margen del ordenamiento jurídico y, sin embargo, la empresa está sometida a una amplia normativa extra-penal específica.
Teoría sobre los Aparatos Organizados de Poder
En cuanto a la teoría de Roxin sobre los aparatos organizados de poder, no se puede trasladar al ámbito de la empresa porque, aunado a los problemas de imputación individual, ya que la acción individual no es imaginable como acto aislado y suceso puntual, sino sólo como parte de un conjunto de acciones lógicas.
Representando esta misma las circunstancias básicas de la acción individual, inconcebible sin ella, hay que hacer referencia a dos particularidades más que, según THOMAS ROTSCH, llevarán a concluir que no existe un automatismo instrumentalizable y dominable especial en los máximos órganos de dirección:
La tipología del riesgo sobre la moderna vida social y los procesos de la organización formal en la gran empresa.
Esto nos lleva a argumentar que los directivos de los aparatos organizados de poder deben responder a título de inductor, puesto que el emisor de la orden es un inductor y el que la ejecuta autor, básicamente un inductor debe primero buscarse un autor, el inductor debe tomar contacto con el potencial autor, captarlo para suplan y, dado el caso, vencer sus resistencias, éste no ordena el delito, excita al autor a realizar el hecho delictivo.
Pese a lo anterior pueden surgir problemas si el dirigente que da la orden al subordinado es calificado como partícipe, siendo que su conducta, pueda quedar impune, si el dirigente es inductor o cooperador necesario.
En virtud del principio de accesoriedad, interviene en un hecho que se le imputa a otro, es decir, al autor, como en aquellos casos en que el ejecutor esté exento de responsabilidad criminal porque su conducta no resulte jurídicamente relevante, es posible también bajo este criterio que quede exento el participe, es decir, el dirigente.
Así las cosas, en los aparatos organizados de poder, el que emite la orden y el que la ejecuta tienen la misma responsabilidad porque el ejecutor no actúa de modo automático, sino que se deja se deja seducir por la orden, siendo un acto responsable lo que no configura un funcionamiento automático, esto hace que solo sea posible establecer una equiparación por la vía de la coautoría.