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Con la tipificación de la corrupción entre particulares el legislador sanciona conductas que podrían calificarse de cohecho en el ámbito privado, persiguiendo el fin último de garantizar una «competencia justa y honesta». Y así, en su modalidad pasiva (apartado 2.º del artículo 286 bis) se castigan los comportamientos de empleados o directivos de empresas (no del empresario, que queda fuera del círculo de sujetos activos) que, infringiendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, reciben, solicitan o aceptan una ventaja indebida con el fin de favorecer al otorgante de tal ventaja frente a terceros.

Por otro lado, en su modalidad activa (apartado 1.º del artículo 286 bis del Código Penal Español), simétrica respecto de la anterior, se castiga la conducta del que promete, ofrece o concede a estos empleados tales ventajas.

Un ejemplo de conducta subsumible en este nuevo delito de corrupción entre particulares podría ser el célebre caso alemán del Korkengeld; esto es, un supuesto en el que los representantes alemanes de una marca de champán francés ofrecen a los camareros de diferentes locales 35 pequines por cada botella de su marca de champán vendida (extremo que debía probarse entregando los corchos de las botellas, de ahí el nombre del caso), con el objetivo de que recomendasen su producto y con conocimiento por parte del dueño del negocio. Los representantes de la marca de champán son condenados por el Reichgericht (Corte Suprema de Alemania) que entiende que con su conducta afectan a la competencia leal.

En Alemania se niega por la doctrina dominante que el consentimiento del empresario excluya la tipicidad de la conducta, por lo que el supuesto descrito en el texto se considera constitutivo de un delito de corrupción entre particulares y así fue castigado por el Reichgericht (RGSt 48, 291); cuestión distinta es si esta posición es sostenible atendiendo al tenor de nuestro art. 286 bis CP.

En contra de la postura dominante en Alemania véase KINDHÄUSER, “Presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la sociedad. Los delitos de corrupción en el Código penal alemán”, Polít. crim., núm. 3, 2007, pp. 135, que excluye del tipo la conducta del empleado que actúa con el consentimiento de su empresario y también la conducta del que actúa en interés de su principal, aún sin conocimiento de este último; y WINKELBAUER, WeberFS, 2004, pp. 3912, que otorga eficacia justificante al consentimiento del empresario y excluye del tipo las ventajas obtenidas a favor del empresario. Para este último autor (p. 386) puede afirmarse que la doctrina aún no ha encontrado una explicación razonable al hecho de que el principal no sea responsable cuando acepta directamente ventajas de terceros, mientras que los empleados que las aceptan con su consentimiento sí lo son.

Autora: Irene Navarro Frías.