El petróleo y el gas natural son pilares fundamentales de la economía global, y en países de América Latina y el Caribe, que dependen en gran medida de sus vastas reservas de hidrocarburos.
La gestión de este oro negro es de trascendental importancia, pero la riqueza que promete se ve amenazada por una compleja red de actividades ilícitas: los delitos hidrocarburíferos.
Para comprender mejor este desafío, es crucial describir la cadena de valor de los hidrocarburos y, posteriormente, analizar los delitos que la afectan, culminando con la explicación del compliance como respuesta efectiva.
La Cadena de Valor de los Hidrocarburos
La regulación jurídica en la industria de hidrocarburos abarca todas las actividades que componen su cadena de valor: la exploración en busca de yacimientos, la explotación de los mismos, la manufactura o refinación, el transporte por vías especiales (como oleoductos y gasoductos), el almacenamiento, la distribución y, finalmente, la comercialización y venta de petróleo, gas natural, y sus productos derivados.
Esta secuencia de actividades está intrínsecamente ligada a definiciones de políticas públicas que, para su consagración legal, requieren una fuerza política capaz de abarcar desde modificaciones constitucionales hasta regulaciones administrativas menores.
Origen Histórico de la Propiedad y Regulación en Venezuela y Ecuador
La propiedad del subsuelo en toda América Hispana, incluyendo sus hidrocarburos, pertenece al Estado, una herencia directa del derecho colonial español y francés. Este principio se ha mantenido constante, aunque la forma de gestión y explotación ha variado significativamente entre países.
En Venezuela, el sistema de propiedad pública de los hidrocarburos ha estado vigente de manera ininterrumpida desde 1920. Sin embargo, mucho antes de la promulgación de la primera Ley de Hidrocarburos en 1920, ya existían instrumentos jurídicos que regulaban esta materia:
Desde el 24 de octubre de 1829, con el Decreto de Minería del Libertador Simón Bolívar en Quito, las minas, incluyendo las de «Colombio» (petróleo), pasaron del dominio de la Corona española a la República.
Las Ordenanzas de Minería de la Nueva España de 1783, que incluían «bitúmenes o jugos de la tierra» (como el petróleo), estuvieron vigentes en Venezuela hasta 1829.
El Código de Minas de 1854, basado en la Ley de Minas francesa de 1810, fue un paso importante. Aunque inicialmente no abordó la propiedad originaria de las minas, un reglamento posterior de 1854 estableció por primera vez la propiedad estatal y regalista de las minas en la República de Venezuela, requiriendo una concesión del Poder Ejecutivo para su explotación.
La Constitución de 1864, que estableció el régimen federal, derogó tácitamente el Código de Minas, permitiendo a cada estado federal administrar sus productos naturales y crear sus propias legislaciones mineras. No obstante, la Constitución de 1881 unificó la administración de las minas bajo el Gobierno de la Federación, asignando esta facultad al Presidente de la República.
En 1920, la Ley de Minas dispuso que la explotación de hidrocarburos, carbón y otras sustancias minerales combustibles se regiría por una ley especial, lo que marcó la bifurcación legislativa.
Delitos Hidrocarburíferos: Impacto y Tipos
Los delitos hidrocarburíferos no solo implican el tráfico ilegal, sino también la evasión de impuestos y aranceles. Estos representan una amenaza constante a la soberanía, la economía y el medio ambiente de las naciones con importantes reservas de petróleo y gas.
Podemos clasificar estos delitos y sus impactos en dos grandes categorías:
Delitos Hidrocarburíferos que Afectan Directamente al Producto:
Contrabando y Desvío Ilícito: Se ha evidenciado un contrabando masivo de combustible, especialmente en Venezuela, debido a la gran diferencia de precios con países vecinos como Brasil y Colombia.
Adulteración: La modificación fraudulenta o clandestina de la calidad o cantidad de hidrocarburos, sus derivados, GLP y biocombustibles está sancionada por ley.
Actividades Ilegales (Almacenamiento, Transporte, Comercialización): Incluyen el almacenamiento, transporte, envasado, comercialización o distribución sin la debida autorización, o el desvío de productos autorizados a un segmento distinto al previsto.
B. Delitos y Problemas «Comunes» que Afectan el Negocio y la Gestión:
Corrupción y Seguridad Nacional: Estos delitos están intrínsecamente ligados a la corrupción, lo que «perjudica en gran medida el aprovechamiento de los recursos naturales». Además, pueden amenazar la soberanía y la defensa estratégica de los recursos nacionales. En México, por ejemplo, el crimen organizado ha diversificado sus actividades para incluir el robo de petróleo de oleoductos y camiones cisterna. El Plan de la Patria para 2030 en Venezuela busca eliminar la indolencia y la corrupción mediante mecanismos de control y sanción para servidores públicos.
Deficiencias en la Normativa y Gobernanza: La normativa actual no es suficiente para que el Estado logre ayudar a toda la población con los recursos derivados de los hidrocarburos.
Inestabilidad de Regímenes Fiscales (Government Take): Los Estados suelen incrementar su participación en las ganancias (government take) cuando se descubren yacimientos importantes o los precios del crudo suben.
El «Compliance» como Respuesta Efectiva para Minimizar los Riesgos de los Delitos Hidrocarburíferos
La prevención de los delitos hidrocarburíferos, desde una perspectiva de «compliance» o cumplimiento normativo, requiere un enfoque integral y multi-institucional.
¿Qué es el Compliance?
Es el conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por una organización para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrenta y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción a los mismos.
¿Por qué Nace?
El compliance surge de la necesidad de combatir y mitigar los «riesgos intrínsecamente ligados a los delitos hidrocarburíferos y otras actividades ilícitas que menoscaban el aprovechamiento de los recursos naturales y amenazan la soberanía.
Es una respuesta a la complejidad de la industria y los desafíos que impone la volatilidad de los precios, la necesidad de atraer inversión y la presión por la transparencia y la buena gobernanza.
En contextos como el de Venezuela, con sanciones internacionales, el pragmatismo legal se impone para buscar soluciones que permitan mantener la operatividad y atraer inversión, requiriendo modelos contractuales adaptados y la mitigación de riesgos.
¿Cuál es la Necesidad de Aplicarlo?
- Neutralización Sistemática de Delitos: El objetivo estratégico general del compliance es neutralizar sistemáticamente el cometimiento de delitos hidrocarburíferos.
- Control Integral y Trazabilidad: Implementa un sistema de control integral de la cadena de producción, comercialización y distribución, incluyendo a los consumidores, con el fin de generar trazabilidad y determinar vulnerabilidades.
- Salvaguarda de Recursos: Contribuye a salvaguardar los recursos hidrocarburíferos mediante la planificación y ejecución de acciones interinstitucionales integrales.
- Contención de los autores de los Delitos Hidrocarburíferos: Ayuda a frenar las acciones de quienes cometen estos delitos.
- Fortalecimiento Binacional y Multilateral: Promueve el intercambio ágil de información y el desarrollo de acciones coordinadas con países vecinos.
- Generación de Confianza y Seguridad Jurídica: Para las empresas, especialmente en entornos de sanciones, la adhesión a programas de compliance y la obtención de licencias devuelven la capacidad de operar, facilitando el acceso a mercados, recursos internacionales, y transparencia en los procesos de procura.
¿A Quién va Dirigido?
Aunque las estrategias de compliance son impulsadas por los Estados (como la «Estrategia Nacional de Lucha Contra los Delitos Hidrocarburíferos, Desvío Ilícito y Mal Uso de Combustibles Líquidos Derivados de Hidrocarburos (CLDH), Biocombustibles, sus Mezclas y Gas Licuado de Petróleo (GLP) (E.N.L.C.D.H.) 2021-2030» de Ecuador, aplicada por varios ministerios y agencias), están esencialmente dirigidas a todos los actores de la industria de hidrocarburos.
Para las empresas privadas (operadores, contratistas, y socios), el compliance es de vital importancia porque:
- Les permite mitigar riesgos legales y de reputación, asegurando el cumplimiento de regulaciones complejas, que, en un entorno de sanciones, pueden generar un importante incremento en los costos administrativos.
- Facilita el acceso a servicios legales especializados para la obtención de licencias o «comfort letters», que son cruciales para mantener operaciones críticas y estabilizar la producción.
- Fomenta la diversificación de proveedores, la exploración de mercados alternativos y la búsqueda de medios de pago distintos o mixtos, como estrategias para adaptarse a entornos comerciales desafiantes.
- Ofrece seguridad jurídica a los inversionistas y socios internacionales, lo que es indispensable para atraer capital y tecnología, especialmente en contextos de inestabilidad o precios bajos.
- Contribuye a «cumplir con estándares adicionales de transparencia y cumplimiento», esenciales para la sostenibilidad a largo plazo y la competitividad en el sector.
Modelos Legales de Hidrocarburos: Su Naturaleza Circunstancial
Los marcos regulatorios en materia de hidrocarburos no son estáticos; son históricamente circunstanciales y obedecen a momentos políticos, económicos e ideológicos de cada país. Esta inestabilidad es una característica de la historia, con sorpresas y paradojas.
Se distinguen dos grandes tendencias en la gestión de la actividad petrolera:
• Modelo Cerrado: Caracterizado por un marcado control estatal, manejo monopólico por una empresa estatal (como PDVSA en Venezuela) y amplias facultades discrecionales para el Poder Ejecutivo.
En Venezuela, la transformación hacia un modelo muy cerrado se ha dado por vía de legislación secundaria o decretos ejecutivos, y la empresa estatal, Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), conserva la totalidad de sus acciones por razones de soberanía económica, política y estrategia nacional, a excepción de filiales y asociaciones estratégicas.
• Modelo Abierto: Busca un marco jurídico propicio para la inversión privada, bajo control y regulación estatal, con competencia para la empresa pública y mayor transparencia. En estos países, existen agencias regulatorias independientes. Colombia y Brasil son ejemplos de esta tendencia. Este modelo se asocia con un aumento en la inversión y producción.
La experiencia demuestra que la elección de uno u otro modelo tiene un impacto directo en la inversión y los niveles de producción.
• México, después de 70 años de un modelo cerrado, implementó una reforma sustancial en 2013-2014, pasando a un modelo mucho más abierto mediante modificaciones constitucionales y leyes secundarias, aunque sus resultados iniciales se vieron afectados por la caída de los precios del crudo.
• Brasil también se abrió a la inversión privada en 1995, pero posteriormente endureció sus normas para el área de «El Presal», lo que se reflejó en la inversión y producción.
• Colombia ha mantenido un modelo claramente abierto y pragmático, lo que, a pesar de las dificultades con sus reservas, le ha permitido una mayor inversión y crecimiento productivo en la última década. Su marco constitucional (1991) consagra la libre actividad económica y la iniciativa privada.
• Venezuela, por su parte, aunque históricamente con un modelo cerrado, ha tenido que recurrir a «modelos de negocios» más pragmáticos y flexibles, como los Acuerdos de Servicios Conjuntos (2018) y los Contratos de Participación Productiva de Hidrocarburos (CPPH) basados en la Ley Constitucional Antibloqueo, permitiendo incluso el 100% de capital privado en ciertas operaciones para contrarrestar los efectos de las sanciones.
En conclusión, la industria de hidrocarburos es un motor económico vital, pero su gestión se ve constantemente desafiada por actividades ilícitas y la necesidad de adaptarse a realidades cambiantes.
Un marco institucional robusto, transparente y flexible es fundamental para un desarrollo sostenible. La implementación de mecanismos de «compliance» y una gobernanza eficaz son imperativos para salvaguardar los recursos, prevenir delitos hidrocarburíferos, atraer inversiones y asegurar que la riqueza generada beneficie al bienestar de la población.
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