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Al hablar de la Junta Directiva tenemos que la responsabilidad penal es estrictamente personal y, esto hace que sea indispensable determinar la aportación de cada uno de los sujetos en la adopción del acuerdo. En definitiva, se trata de resolver si a todos los miembros que componen la Junta Directiva se les puede imputar objetivamente la decisión delictiva que ha sido adoptado por la mayoría.

Para tomar una decisión se requiere una votación, que se caracteriza porque el voto es secreto, haciendo imposible demostrar que un determinado miembro no estaba conforme con un determinado acuerdo y, por tanto, no podría acreditar que expresamente se opuso al mismo, que se configuró como hecho delictivo,  porque no queda quien votó en contra y, de esta manera, tampoco podría hacer constar en el acta ese hecho y así exteriorizar su falta de culpa para exonerarse de responsabilidad, la conducta el perfectamente punible, y estaría en la fase interna del iter criminis.

En cuanto al miembro de la Junta Directiva que no apoyó con su voto un acuerdo contrario a Derecho, tenemos que el mismo no esta exento de responsabilidad, ya que tendría que probar su conducta, es decir que no votó a favor de un acuerdo ilegal, pero como la formalidad de este tipo de actos, incluye que el voto es secreto, sería poco probable que demuestre que no tiene participación del hecho.

En relación a este punto PÉREZ CEPEDA respecto a la posición que asume el miembro de la Junta Directiva que votó en contra de un acuerdo delictivo, establece que el que vota en contra está colocando la barrera de contención sobre la parte de riesgo que en ese momento ejerce el control para impedir la producción del peligro, considera Pérez Cepeda que la responsabilidad de éste se limita a contener el riesgo solamente sobre la fracción que representa su voto en la adopción del acuerdo.

Por ello, su voto en contra en ningún caso puede ser idéntico estructuralmente al de aquellos administradores que votaron a favor y que contribuyeron a la adopción del acuerdo, que más tarde se materializó en un hecho delictivo.

Para determinar la existencia de la posición de garante se debe adoptar un criterio material y no formal, el miembro de la junta directiva debe asumir y ejercer las funciones que conlleva el cargo y a la inversa, pues aunque no tenga un reconocimiento formal de ostentar el cargo de dirección, si ejerce como tal, asume un compromiso de actuar para evitar un riesgo o un resultado lesivo.

En todo caso, si la mayoría de los miembros de la Junta Directiva acuerdan llevar a cabo un hecho contrario a Derecho, el miembro que no apoyó con su voto tal acuerdo no están obligados a actuar, pues el hecho de haber votado en contra no garantiza su inculpabilidad, ya que  existe relación causal entre el resultado y el voto en contra y, por tanto, en estos casos, falta el dominio del hecho sobre el resultado lesivo.

Aunque el consejero no haya participado con su voto positivo en la adopción del acuerdo, sólo puede quedar exento de responsabilidad criminal cuando no participe en la ejecución del acuerdo delictivo

En conclusión, el miembro de la junta directiva solamente estará exento de responsabilidad criminal el miembro de la Junta Directiva que no asiste a la sesión donde se toma un acuerdo constitutivo de delito o cuando no tenga conocimiento, o no participe en la adopción de un acuerdo contrario a derecho.

Autor: Alberto Jurado aljurado.com