El “compliance” se define como aquella función de autorregulación en una organización para el cumplimiento normativo y actuación íntegra con la finalidad de prevenir riesgos jurídicos y la pérdida de la reputación pública, concepto en teoría plenamente extrapolable al sector público «public compliance».
El compliance como una herramienta de mejora de la gestión pública en la respectiva organización administrativa para contribuir a su última finalidad, que no es el mero cumplimiento normativo, sino la garantía de la integridad institucional y, en consecuencia, la mejora de la gestión pública, su eficacia, eficiencia, calidad.
No basta con la mera mención literal de, por ejemplo, el principio de legalidad, base del estado de derecho, son necesarias medidas prácticas, operativas que refuercen la gestión pública y que tengan resultados prácticos, que la ciudadanía pueda percibir la integridad en cada una de las gestiones que realiza, que su aroma envuelva cada formulario que deban cumplimentar, y que, en definitiva, engrase la máquina burocrática; es decir, solo si efectivamente se lucha contra la mala gestión de la función pública en sus diversas escalas y medidas, desde la más patente de todas ellas, que es la corrupción, hasta llegar a la simple desidia y desinterés en el desempeño de las funciones, se podrá fortalecer el sistema social y democrático de derecho que es el fundamento de nuestro sistema institucional actual.
Pero el salto de los programas de cumplimiento al ámbito público no es sino el corolario de diversos hitos que han procedido fundamentalmente del ámbito privado en cuanto conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por las organizaciones y empresas, incluidos su personal directivo, empleados y empleadas, y agentes vinculados, para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales, y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos, porque, en definitiva, podemos definir el compliance como un mecanismo para detectar riesgos en base a principios éticos y las medidas a adoptar para evitarlos en el futuro.
Al igual que las diferentes ramas de las ciencias, el derecho evoluciona y se adapta a los retos que las nuevas eras obligan, lo que otorga la posibilidad de generar nuevos pensamientos y teorías que posibiliten la mejora de la sociedad en su conjunto.
Así, uno de los retos actuales que surge de la necesidad social importa conocer a través de qué mecanismos de políticas públicas se puede fortalecer la ejecución del gasto público y con ello optimizar los servicios que las entidades del estado brindan a sus usuarios.
Definición de Compliance
Compliance en español significa “cumplimiento normativo”, aunque se utiliza mayormente el vocablo en inglés. Si bien no es un concepto nuevo, se lo emplea actualmente con mayor asiduidad, dada la estrecha relación con las acciones para mitigar y evitar la corrupción.
En cuanto a su origen, si bien se indica como nacimiento de la práctica de compliance a la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero en Estados Unidos (1977), luego fue promocionada en todo el mundo para que otros países la imiten y gran parte de ellos han adoptado políticas contra la corrupción.
En los últimos años ha tomado mayor relevancia dado el aumento de la percepción de corrupción a nivel mundial, influida en gran parte por la globalización comercial, el mayor volumen de información y la facilidad del acceso a ella debido a las modernas formas de comunicación.
Cuando se habla de compliance o cumplimiento normativo, los ámbitos de estudio se refieren básicamente a las normas para la lucha contra la corrupción en todas sus formas, el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, pero también debe tomarse en cuenta las actividades de lobby, antimonopolio y protección de datos personales.
Quienes han definido el compliance destacan que el cumplimiento normativo consiste, según la Asociación de Profesionales de Cumplimiento Normativo, de origen español, en “un modelo amplio de gestión de cumplimiento que abarca no sólo los riesgos penales, sino también otras normativas, políticas internas, códigos éticos, y compromisos contractuales” , en resumen:
Un conjunto de procedimientos y buenas prácticas, adoptadas por las organizaciones para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos.
Ética hegeliana
En La filosofía del Derecho (1821), el filósofo alemán Georg Wilhelm Friedrich Hegel aceptó el imperativo categórico de Kant, pero lo enmarcó en una teoría universal evolutiva donde toda la historia está contemplada como una serie de etapas encaminadas a la manifestación de una realidad fundamental que es tanto espiritual como racional.
La moral, según Hegel, no es el resultado de un contrato social, sino un crecimiento natural que surge en la familia y culmina, en un plano histórico y político, en el Estado prusiano de su tiempo. “La historia del mundo, escribió, es disciplinar la voluntad natural incontrolada, llevarla a la obediencia de un principio universal y facilitar una libertad subjetiva”.
El filósofo y teólogo danés Sören Kierkegaard reaccionó con fuerza en contra del modelo de Hegel. En O lo Uno o lo Otro (1843), Kierkegaard manifestó su mayor preocupación ética, el problema de la elección. Creía que modelos filosóficos como el de Hegel ocultan este problema crucial al presentarlo como un asunto objetivo con una solución universal, en vez de un asunto subjetivo al que cada persona tiene que enfrentarse de manera individual.
La propia elección de Kierkegaard fue vivir sometido a la ética cristiana. Su énfasis en la necesidad de la elección tuvo influencia en algunos filósofos relacionados con el movimiento conocido como existencialismo, tanto como con algunos filósofos críticos, cristianos y judíos.
Escenario jurídico
En el sector público, existen normas y procedimientos vigentes que, si bien es cierto reflejan la existencia primaria de programas de cumplimiento normativo, no resultan suficientes para prevenir el riesgo de la incorrecta ejecución del gasto público con integridad, así como gestionarlo una vez ocurrido.
Estando a dicho escenario, resulta relevante fortalecer el compliance estatal como un conjunto de políticas, procedimientos y buenas prácticas establecidas por las entidades de la administración pública para prevenir y mitigar la realización por sus funcionarios, servidores y terceros con los que mantiene relaciones comerciales o de otro tipo, de actuaciones contrarias a la legalidad y la integridad pública, vale decir, actos de corrupción que conllevan a la incorrecta ejecución del gasto público entre otras conductas ilícitas,
En Venezuela, nuestra Ley de Derecho Penal Económico denominada Ley Orgánica de Precios Justos, se reconoce las medidas de cumplimiento normativo en el sector privado como circunstancia atenuante a la aplicación de las penas.
Además, existen normas que describen la implementación del compliance en el seno del aparato estatal, así lo recoge el artículo “Los códigos de ética pública en Venezuela” escrito por el Abogado Gabriel Sira Santana en la Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia No. 16, 2021, pp. 905-932, que recoge lo que sigue:
Para determinar el fundamento del compliance en el sector público venezolano, debemos mencionar en primer lugar, a la Constitución de la República Bolivariana de venezuela, que establece que uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico y de la actuación del Estado venezolano, de acuerdo con el artículo 2 , es la ética, conceptualizada en el foro como:
… un principio filosófico que tiene raíces no jurídicas, pero que producto (…) del desarrollo de la sociedad ha evolucionado hasta su introduc- ción y plena incorporación al ordenamiento jurídico, transformándose en un principio rector tanto de la función pública, como de la vida de las personas en cualquier sociedad democrática.
Ademas encontramos en el mismo texto constitucional el artículo 267 que establece:
«El régimen disciplinario de los magistrados (…) y jueces (…) estará fundamentado en el Código de Ética del Juez Venezolano o Jueza Venezolana, que dictará la Asamblea Nacional» y, de especial interés para el tema que nos ocupa, el artículo 274 conforme con el cual:
«Los órganos que ejercen el Poder Ciudadano tienen a su cargo, de conformidad con esta Constitución y la ley, prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa».
De este modo, la Constitución de 1999 constituyó la primera, en nuestra historia constitucional, que incorporó este vocablo en la norma fundamental sin embargo como afirmó Allan Brewer-Carías, que en el mencionado artículo 2 que «en los principios superiores de la República se habla de “(…) ética pública (…)” Pienso que debe ser “ética” porque también la privada debe estar allí», agregando que «la ética debe ser un principio general de la sociedad venezolana y no solo la ética pública»
Sin embargo, antes de la constitución del 1999 ya ese concepto estaba presente en la legislación venezolana, así encontramos:
- el Código de Ética Profesional dictado por la Federación de Psicólogos de Venezuela en 1981,
- el Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano dictado por la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela en 1985 y
- el Código de Ética Profesional del Contador Público Venezolano dictado por la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela en 1996,
En tanto, por lo que se refiere a la ética en la Administración Pública destaca:
- Código de Ética para el Funcionario Público dictado por la Contraloría General de la República en 1997 y
- Código de Conducta de los Servidores Públicos dictado por el presidente de la República en 1998 como un instructivo, con base en la Ley de Carrera Administrativa,
El Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos dictado por el Consejo Moral Republicano
Hemos dicho que, a pesar de contar con más de veinte años de vigencia, el contenido del Código de Conducta de los Servidores Públicos emanado de la Presidencia de la República en 1998 parece ser desconocido –o, al menos, menospreciado– tanto por la Administración Pública como por el Poder Judicial al encontrarse pocas causas que aluden al mismo, no obstante la relevancia que este texto podría tener para aclarar algunos «conceptos jurídicos indeterminados» propios de la relación funcionarial.
Este desconocimiento podría ser uno de los motivos que llevó al Consejo Moral Republicano a dictar en diciembre de 2013 el Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos, que arguyó como fundamento jurídico –en adición a los artículos 2, 141 y 274 de la Constitución de la República– el artículo 5 y los numerales 1 y 4 del artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano y la disposición transitoria única de la Ley contra la Corrupción, conforme con la cual:
El Consejo Moral Republicano adaptará el Código de Ética para el Funcionario Público, dictado por la Contraloría General de la República mediante Resolución N.o 000019 de fecha 12 de mayo de 1997 (…) el cual desarrollará los principios y valores consagrados en la Constitución de la República.
Es decir, que este Código vendría a sustituir al Código de Ética para el Funcionario Público de 1997 –citado ut supra– y su articulado correría en paralelo con el Código de Conducta de los Servidores Públicos de 1998, también vigente según vimos; en parte por la imposibilidad de que un acto con naturaleza normativa del Poder Ciudadano derogue un acto de la misma naturaleza emanado del Poder Ejecutivo.
En todo caso, y haciendo abstracción de esta dualidad (Téngase en cuenta que la dualidad sería únicamente en relación con la Administración Pública nacional, ya que el Código de Conducta de los Servidores Públicos no era aplicable a nivel estadal ni municipal), el Código dictado por el Consejo Moral Republicano determinó en el artículo 1 que su objeto era:
… regular los principios rectores de los deberes y conductas que deben observar (…) los servidores públicos en el ejercicio de las funciones que desempeñen, a fin de promover los valores consagrados en la Constitución de la República (…) y prevenir hechos que atenten, amenacen o lesionen la ética pública y la moral administrativa.
Asimismo, todos «los servidores públicos al servicio de los órganos del Poder Público nacional, estadal, distrital y municipal y sus entes descentralizados» estarían regidos por el Código (artículo 2).
Una vez precisado el objeto y ámbito de aplicación del Código, el Consejo Moral Republicano enlistó y definió en su artículo 4 diez «principios rectores de los deberes y conductas de (…) los servidores públicos respecto a los valores éticos que han de regirlos», siendo estos los mismos que ya preveía el Código de Conducta de 1998 a saber: honestidad, equidad, decoro, lealtad, vocación de servicio, disciplina, eficacia, responsabilidad, puntualidad y transparencia– con la única supresión de la «pulcritud» y constatándose solamente cambios menores en la redacción del resto.
De seguida, el Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos de 2013 enunció nueve deberes y once prohibiciones de estos servidores, que son, a su vez, supuestos de hecho previstos en el ordenamiento jurídico como circunstancias que dan lugar a sanciones por corrupción y el mal manejo de fondos públicos o faltas que originan la amonestación escrita o la destitución del funcionario, principalmente, y que por parte del Poder Ciudadano ahora darían pie a sanciones adicionales de amonestación o censura «de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Ciudadano» y «sin perjuicio de la responsabilidad penal, civil, administrativa o disciplinaria» del servidor público, correspondiéndole a este último, según el artículo 7 eiusdem ser el Canal de denuncia, en los siguientes términos:
… denunciar ante el Poder Ciudadano, su superior jerárquico o ante los órganos de control fiscal competentes, aquellos actos de los que tuvieren conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones que pudieran atentar, amenazar o lesionar la ética pública y la moral administrativa.
Finalmente, como en el pasado lo hiciera el Código de 1998, el Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos de 2013 precisó que el cumplimiento de estos principios y deberes, así como el no incurrir en las prohibiciones, habría de ser valorado positivamente en las evaluaciones de desempeño y para el otorgamiento de ascensos.
En resumen, nos encontramos ante un texto que, frente a la exigencia formulada por el legislador al Consejo Moral Republicano de adaptar el Código de Ética para el Funcionario Público de 1997 a la Constitución de 1999, este Consejo habría fusionado el texto de 1997 con el instructivo publicado en 1998 publicado por el presidente de la República.
Los códigos de ética en la Administración Pública nacional centralizada
A pesar que cuando el Código de Conducta de los Servidores Públicos de 1998 regía –y rige– a todos los servidores indicados a nivel nacional, sin distinguir si se trata de un funcionario o empleado ni el órgano o ente donde desempeña sus funciones, en esa oportunidad se estimó que:
«Sin menoscabo de lo establecido en este Código, los despachos públicos podrán mantener, elaborar e instrumentar directivas, manuales, instructivos, normas y procedimientos complementarios que, enmarcados en el espíritu de este Código, contribuyan a su efectiva aplicación» (artículo 33).
De este modo, el instructivo presidencial abrió las puertas para que desde los diferentes órganos y entes de la Administración se dictaran normas comple- mentarias al Código en cuestión –que, en los hechos, también fueron deno- minados «códigos de ética», cuya motivación tiene una idea común: la necesidad de promover normas relativas al comportamiento moral de los funcionarios para garantizar o fortalecer principios como la transparencia, el respeto y la eficiencia que permitan en definitiva alcanzar el tan ansiado bien común, afirmándose inclusive que:
… cuando los trabajadores (…) de un órgano disponen de un instrumento como lo es un código de ética, saben cuales [sic] son sus deberes y obligaciones y en consecuencia saben a que [sic] atenerse en cuanto a su comportamiento moral o conducta a seguir. Cita del Código de Ética de los Trabajadores y Trabajadoras del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería. (Hoy Ministerio de Industrias y Producción Nacional).
Precisado el fundamento de hecho y de derecho de estos códigos a nivel ministerial nos resta por decir que en cuanto a su contenido todos ellos tienen por objeto regular la conducta de sus servidores con base en los principios y valores éticos que deben regir el ejercicio de sus labores dentro de la función pública, enlistándose –como en los otros instrumentos comentados en esta colaboración– una serie de principios entre los que encontramos la honestidad, la eficiencia, el amor al prójimo, la vocación de servicio, la ética, la lealtad, la responsabilidad, la transparencia, el decoro, la disciplina, la equidad, la solidaridad, la confiabilidad, la puntualidad, la pulcritud, el trabajo en equipo, la excelencia, el profesionalismo, el liderazgo asertivo y la autoridad comprometida, la conciencia ecológica y la ética ecosocialista, el internacionalismo, la simplificación de trámites, la diversidad, la pertinencia política, la integración, el trabajo mutuo y la participación protagónica. En ese sentido tenemos a:
- Código de Ética de los Trabajadores y Trabajadoras del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería (Hoy Ministerio de Industrias y Producción Nacional) y
- Código de Ética y Conducta de los Trabajadores y Trabajadoras del Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Innovación.
Estos principios son complementados con deberes como lo serían, en el caso del Código de Ética para los Servidores y Servidoras Públicos del Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno, el «Respetar y hacer cumplir la Constitución de la República (…) las leyes, reglamentos y cualquier otra normativa que consagre la protección de los intereses de esta Institución» –y el «Identificarse plenamente con la visión, misión, valores y objetivos del Ministerio, salvaguardando en todo momento y en cada una de sus actuaciones los intereses de esta Institución»; mientras que códigos como el del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería tienden a lo fáctico al aludir –por ejemplo– al reciclaje de papel y el promover «con el mayor entusiasmo» el desarrollo del sector industrial.
Finalmente, los códigos determinan que corresponde a las autoridades de cada ministerio «motivar» a sus funcionarios para que estos ejerzan sus funciones de acuerdo con las normas éticas y sociales señaladas, de manera que se observa que, la utilidad de estos códigos radicaría en que permiten aclarar conceptos que se caracterizan por su grado de abstracción o indeterminación, como lo sería la falta de atención debida al público, la falta de probidad, la injuria, la conducta inmoral y el acto lesivo como causales de medidas disciplinarias previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado a criterios que pueden ser cuantificados en las evaluaciones de desempeño.
Los códigos de ética en la Administración Pública nacional descentralizada
Así como algunos ministerios han implementado sus códigos de ética que sirven de complemento al Código de Conducta de los Servidores Públicos de 1998 y el Código de Ética de las Servidoras y los Servidores Públicos de 2013, podemos decir que lo mismo ha ocurrido en la Administración Pública descentralizada.
• Código de Ética de los Trabajadores y Trabajadoras de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
• Código de Ética de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora menciona el respeto en once ocasiones, la responsabilidad en diez y la lealtad en siete.
El Código de Ética de los Trabajadores y Trabajadoras de las Instituciones del Sector Bancario se constata un par de obligaciones de dicha Superintendencia para con sus funcionarios, entre las que hallamos respetar sus contratos, aplicar la inclusión laboral y garantizar un ambiente de trabajo seguro y saludable.
En todo caso, si continuamos con nuestro repaso por los códigos de ética de la Administración Pública nacional descentralizada podemos apreciar que las previsiones de los servicios autónomos del SAREN y el SENIAT coinciden con los visto en las superintendencias, ya que sus códigos de ética no difieren de lo hasta ahora narrado, siendo oportuno mencionar que, en el caso del Servicio Autónomo de Registros y Notarías, su Código encuentra fundamento jurídico en el artículo 110 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Registros y del Notariado conforme con el cual:
El Servicio Autónomo de Registros y Notarías, dictará un Código de Ética, que incluya los aspectos concernientes a la prevención, control y fiscalización de legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, de obligatorio conocimiento y cumplimiento para todos los funcionarios (…) trabajadores (…) que permita generar un clima de elevada moral y poner en práctica medidas encaminadas a aumentar la sensibilidad ante los efectos de la legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, mediante el establecimiento de criterios donde priven los principios éticos sobre el lucro e intereses personales.
En tanto, por lo que respecta al Código de Ética de los Servidores Públicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria vale la pena destacar que el mismo prevé la creación de un Comité de Ética dentro del servicio autónomo que hace las veces de órgano consultivo y al das a tomar en los casos de servidores públicos incursos en hechos ilegales.
A modo de conclusión, en adición a los servicios desconcentrados y autónomos que hemos mencionado existen otros tantos que han publicado en la Gaceta Oficial sus códigos de ética, como serían el instituto público Bolsa Pública de Valores Bicentenaria y el instituto autónomo Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, enfocándose el primero en la confidencialidad que debe caracterizar a los funcionarios bursátiles y su rol en la prevención de la legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo, mientras que el segundo no difiere en cuanto al fondo de los códigos ya vistos, aunque resulta llamativo el uso de frases superfluas que no resultan propias de un instrumento con aparente contenido normativo.
En todo caso, hemos de apuntar que un par de meses después el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios dictó un segundo Código de Ética que no derogó al anterior, sino vino a complementarlo en cuanto a la prevención y control de legitimación de capitales, financiamiento al terrorismo y tráfico y consumo de drogas, en relación con el cual podemos reiterar los comentarios efectuados en el caso del SAREN.
Conforme puede verificarse, actualmente se tiene una serie de dispositivos normativos que de manera dispersa y diversa que no están orientados a la gestión de riesgo estatal concerniente a la integridad y lucha contra la corrupción.
La dispersión normativa existente, así como la falta de liderazgo en un órgano especializado evitan que se lueche eficazmente contra la corrupción y con ello, la correcta ejecución del gasto público con integridad.
Frente a ello, debe implementarse una política pública sobre ejecución de gasto público con integridad basada en la utilización de programas de cumplimiento normativo que, tanto en su plano preventivo como de administración del riesgo actual, logren la utilización eficiente de los recursos estatales en beneficio de la población usuaria.
Conforme a ello, si una entidad estatal adopta un programa de cumplimiento con la finalidad de ejecutar eficientemente el gasto con integridad, deberá tener en cuenta lo siguiente:
- Formulación del programa de cumplimiento, diseñado para responder a las necesidades de prevención de la entidad, en función de la exposición que tiene el riesgo de la incorrecta ejecución del gasto público.
- Implementación del sistema de prevención, el cual debe realizarse de forma progresiva, una vez que el órgano directivo de la entidad lo haya aprobado, presentándolo gradualmente y a todos los niveles de la institución estatal.
- Consolidación y mejoramiento continuo del modelo de cumplimiento, que propenderá mantener el sistema de cumplimiento, evaluando de forma paulatina sus fallas y aciertos, reformulando lo que sea pertinente.
Punto importante para entender la necesidad de implementar una política pública de ejecución de gasto con integridad, basada en programas de cumplimiento o compliance gubernamental, es el rol que debe asumir el Estado en la administración eficiente de sus riesgos. Para ello, las prácticas de cumplimiento normativo del sector privado resultan relevantes para que sean utilizadas en el contexto público, de manera que, junto a la integridad pública o las buenas prácticas gubernamentales, el Estado cuente con sistemas de prevención en todos sus niveles.
De esta manera, la implementación de medidas normativas y técnicas para prevenir la realización de prácticas corruptas ayudará a reducir el riesgo de que las acciones gubernamentales no cumplan su propósito de mitigar el riesgo de la ejecución eficiente del gasto público bajo estándares de integridad.
Conforme a lo manifestado, la integridad pública resulta preponderante para la adecuada gobernanza, en la medida que protege el interés público y refuerza los valores fundamentales.